Recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o Protocolo ICMS 21 de 2011 do Conselho Nacional de Política Fazendária no que tange a incidência tributária do aludido imposto nas compras realizadas pela rede mundial de computadores.
O referido protocolo prevê na cláusula segunda do seu texto o seguinte:
‘(...) Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, nas condições de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira (...)’.
A instituição do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria e prestação de serviços está previsto no inciso II do art. 155 da Constituição Federal que assim reza:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
O ICMS é um imposto estadual que está genericamente previsto na Constituição Federal, é cobrado em operações comerciais de circulação de mercadoria, prestação de serviços estaduais e intermunicipais de transportes e comunicação ainda que se iniciem no exterior. Este imposto atualmente é uma das principais receitas do caixa dos Estados da Federação e o que suscita maiores controvérsias.
Desta feita, embora haja previsão do protocolo do Confaz para tributar o consumidor final que adquire produtos pela rede mundial de computadores, à luz do Sistema Constitucional Tributário, tal medida se mostra manifestamente ilegal e inconstitucional.
Pois, o Confaz é um órgão deliberativo de Conselho Fazendário que reúne todas as Secretarias de Fazendas do Brasil e desta forma não possui poder de legislar, assim defronta com princípio da legalidade tributária inscrita no art. 150, I da Carta Maior.
Ademais, o Protocolo em foco viola os princípios do Pacto Federativo e institui nova forma de tributação diversa do que institui o art. 155, inciso II da Constituição Federal 1988.
O referido Protocolo criou nova forma de incidência tributária ao atribuir o consumidor final como contribuinte do ICMS, configurando a bitributação, vedada pela Carta Magna e por diversos tratados de Direito Internacional Tributário.
Para Bernardo Morais , a bitributação ocorre quando se verifica:
“a exigência de impostos iguais pelo mesmo poder tributante, sobre o mesmo contribuinte, e em razão do mesmo fato gerador”.
Neste sentido, Clèmerson Merlin Clève salienta que,
“No Brasil todas as disposições da Constituição, ainda que adjetivas, são essenciais, imperativas e, então, mandatárias e, em razão disso, o desrespeito, de qualquer regra adjetiva, de procedimento, ou de competência escrita, do ato normativo, implicará vício de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, conforme própria orientação do Supremo Tribunal Federal.”
Pois, para o citado Professor,
“A inconstitucionalidade orgânica, seria espécie de inconstitucionalidade formal e ocorre quando a lei ou ato normativo impugnado é elaborado em desrespeito às regras constitucionais sobre competência legiferante”.
Assim, conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal, a norma incompatível com o Texto Supremo ainda que aprovada de forma irregular deve ser extirpada do sistema por faltar-lhe validade constitucional.
Com efeito, calha a registrar trecho da decisão do Relator Ministro Luiz Fux no julgamento da ADI 4628/MC/DF sobre a matéria ventilada:
“Para o bem ou para o mal, esta opção do constituinte originário deve ser observada. E há diversas razões para isso. A primeira delas é que, ante o tratamento constitucional dispensado à matéria, não se afigura legítimo admitir a fixação de novas regras para a cobrança de ICMS pelos Estados-membros para além destes parâmetros já esquadrinhados pelo constituinte. Isso subverteria a sistemática de repartição de competências tributárias, notadamente relativa ao ICMS, que tem na Constituição como sede própria para aglutinar tal regramento. Por outro lado, a estrita observância dos imperativos constitucionais relativos aos ICMS se impõe como instrumento de preservação da higidez do pacto federativo. O fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados-membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional. Em que pese a alegação do agravamento do cenário de desigualdades inter-regionais, em virtude da aplicação do art. 155 § 2º, VII, da Constituição, a correção destas distorções somente poderá emergir pela promulgação de emenda constitucional, operando uma reforma tributária, e não mediante a edição de qualquer outra espécie normativa. Precisamente por não ostentar legitimidade democrática da Assembleia Constituinte ou do constituinte derivado, descabe ao Confaz ou a qualquer das unidades da Federação de forma isolada estipular um novo modelo de cobrança de ICMS nos casos de operações interestaduais quando o destinatário final das mercadorias não for seu contribuinte habitual.”
Neste sentido, é imperioso registrar que neste julgamento de inconstitucionalidade do referido Protocolo, a Suprema Corte entendeu por modular os efeitos da decisão a partir da medida liminar deferida.
A guisa do exposto, tem-se que a Suprema Corte, como real guardiã da Constituição Federal de 1988, em defesa do Estado Democrático de Direito e amparado na supremacia da constituição, bem como no princípio da segurança jurídica, ao declarar o protocolo ICMS 21/20121 como inconstitucional realizou a almejada Justiça Fiscal.
Felipe Amorim Reis é advogado especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, pós-graduado em Direito Constitucional pela Fundação Escola Superior do Ministério Público de Mato Grosso e Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB-MT
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1 PROTOCOLO ICMS 21, DE 1º DE ABRIL DE 2011 in http://www1.fazenda.gov.br/confaz/confaz/protocolos/ICMS/2011/pt021_11.htm
2 - Bernardo Moraes de Ribeiro Compêndio, primeiro volume. 4ª Edição. Forense. Rio de Janeiro p. 283.
3 Clèmerson Merlin Clève. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro p. 39-4.
4 ADI 4628 MC / DF - DISTRITO FEDERAL
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. LUIZ FUX
Julgamento: 21/02/2014.
